SESの36協定と残業上限｜客先の残業指示は断れるか

月の残業が40時間を超える状態が続くと、「この先、どこまで積み上がっても問題ないのか」が気になってきます。

SESエンジニアとして5年ほど、業務システムの現場を4社経験してきましたが、残業の数字をいちばん意識したのは、平均で月40〜60時間、最多で60〜80時間になった2社目でした。

今回は、月40〜60時間の残業が続いていた三次請けの現場を舞台に、36協定の上限がどこにあるのか、客先からの残業指示にどこまで従うべきなのかを、実体験をもとに整理します。

目次

1. SESの残業に36協定の上限はあるのか｜まず数字を確認します
2. 月40〜60時間残業が続いた三次請けの現場
3. 月45時間の原則と、自分の数字を並べてみます
4. 客先から残業や休日出社を求められたら、まず自社に確認します
5. 36協定を結ぶのは客先ではなく雇用主である自社という構造
6. 精算幅と36協定は別物ですが、重なる場面があります
7. 客先の残業指示に、法的な上限はあるのか
8. 上限が迫っていると感じたときに、自分で確認できること
9. まとめ

SESの残業に36協定の上限はあるのか｜まず数字を確認します

結論残業に上限はあります。ただし、それを決めているのは客先ではなく、自社の36協定です。

36協定とは、法定労働時間を超えて残業させるために、会社が労働者代表と結ぶ協定のことです。届け出をせずに法定時間を超えた残業をさせると、労働基準法違反になります。

時間外労働の上限は、原則として月45時間・年360時間です。臨時的な特別な事情があって労使が合意した場合(特別条項)でも、無制限にはなりません。特別条項をつけた場合でも、次の上限は変わりません(出典: 時間外労働の上限規制｜厚生労働省)。

特別条項をつけた場合の上限。原則は月45時間・年360時間です。

数え方で間違えやすい点を整理します。

上限を超えて働かせた場合は、6か月以下の拘禁刑または30万円以下の罰金の対象になり得ます（労働基準法119条）。

なお、36協定は「残業をさせても罰せられない」状態をつくるだけの手続きで、協定があるから残業を命じられる、というものではありません。残業の義務そのものは、労働契約や就業規則に根拠が必要です(出典: 時間外労働の上限規制｜厚生労働省)。

数字だけ並べると制度解説のようですが、私がこの数字を初めて意識したのは、六法全書を開いたときではありません。自分の残業時間がその境界に近づいていると感じた、ある月のことでした。

月40〜60時間残業が続いた三次請けの現場

2社目にいたころ、業務システムをウォーターフォールで開発する案件に、自社が三次請けという立場で参画していました。

私は設計・実装・単体テストを担当するメンバーで、この現場の工期は現場の外側で一方的に決まっていました。その工期の中で、残業は平均で月40〜60時間、最も多い月は60〜80時間でした。平均の数字は以前の記事にも書いたとおりです。残業代は全額支給で、みなし残業はなく、休日出勤もありませんでした。

月45時間の原則と、自分の数字を並べてみます

平均が40〜60時間ということは、月45時間という原則の枠を、普段から行き来していた計算になります。最も多い月は60〜80時間なので、原則の枠だけで見れば明らかに超えています。制度上の枠と自分の数字を並べると、次のようになります。

数字だけ見れば法律の最大の枠にはまだ余裕があるのに、月45時間を超える月が出てくると、体感としては限界に近づいている感覚がありました。

あわせて気になるのが「月45時間を超えられるのは年6か月まで」という基準です。ただ、この「年6か月」がどの1年間を指すのかは、36協定ごとに定められた期間の起点で決まります。自社の協定の起点がいつなのかも、特別条項がそもそもあったのかも、在籍中に確認しませんでした。

客先から残業や休日出社を求められたら、まず自社に確認します

私の2社目は休日出勤がなく、元請けとの直接の接点もありませんでした。ここからは経験談ではなく、客先から残業や休日出社を求められた場合の整理です。

たとえば客先の担当者から、次のように求められたとします。

これは実際に交わした会話ではなく、返し方の例です。ここで即答せずに自社へ確認するのは、残業の枠を握っているのが客先ではないからです。

ポイント： 確認すべきなのは「客先の要望に応えられるか」ではなく「自社の36協定の枠内に収まっているか」です。この2つは別の問いで、混同したまま答えると、枠を超えた働き方を引き受けてしまいかねません。

休日出勤そのものの断り方や、割増・振替休日の扱いは、別の記事に書きました。

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36協定書の現物を見せてほしいと、自分から頼んだことは一度もありません。聞けば見せてもらえたのかどうかも、試していないので分かりません。

36協定を結ぶのは客先ではなく雇用主である自社という構造

2社目の残業を振り返って36協定を調べ直したときに、分かったことがあります。36協定は雇用主である自社が労働者代表と結び、労働基準監督署に届け出るもので、客先の名前で結ぶものではない、ということです(出典: SES企業が知っておくべき36協定の基礎知識｜レバテック)。

残業を実際に求めてくるのは客先や上位の会社であっても、その残業が法律上どこまで許されるかを決めているのは、客先ではなく自社の36協定です。

客先の担当者に悪気があるとは限りません。握っているのは工期と作業量であって、こちらの雇用主が結んでいる協定の中身までは、そもそも見えていないのが普通です。

多重下請けの中で、残業を実際に求めてくる相手(元請け・客先)と、その残業の法律上の枠を管理する責任がある相手(自社)が分かれているというのが、この仕組みの構造です。

SESの契約類型を調べたときも、客先が個々のメンバーに直接指揮命令をしない建前が土台にありました。36協定についても、同じように、協定を結んで届け出るのはあくまで雇用主である自社です。

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精算幅と36協定は別物ですが、重なる場面があります

ここまで読んで、以前書いた精算幅の記事と似た話に聞こえた方もいるかもしれません。実際、この2つは混同しやすいのですが、性質はまったく別物です。

精算幅は自社と客先(次請け)の間の契約で決まるお金の話で、36協定は自社と労働者代表の間で決まる労働時間の法律の話です。前者を超えても請求額が変わるだけですが、後者を超えると労働基準法違反になり得ます。

2社目の私の契約が、精算幅として何時間から何時間だったのかは、以前の記事に書いたとおり最後まで分からないままでした。仮に精算幅の例としてよく挙げられる140時間から180時間という幅だったとしても、月40〜60時間の残業自体がこの幅の中に収まっていた可能性はあります。

その場合、あの残業は請求額を1円も動かしていなかったことになります。ただそれは、36協定の上限を超えていいという話とはまったく別です。

精算幅の中に収まっているかどうかと、36協定の上限に収まっているかどうかは、独立した2本の物差しです。片方が問題なくても、もう片方は別に確認する必要があります。

客先の残業指示に、法的な上限はあるのか

結論客先が自分で決められる上限はありません。残業の枠を決めているのは、雇用主である自社が結ぶ36協定です。

客先は自社の36協定を結ぶ立場ではないので、客先自身が「何時間まで残業させてよい」という枠を持っているわけではありません。客先ができるのは、あくまで自社に対して工数や納期を要望することまでです。その要望をどこまで受け入れるかを法律の枠内に収める責任は、雇用主である自社にあります。

この整理が成り立つのは、SESの多くが準委任契約で、指揮命令はいまも建前上自社が握っているからです。

裏を返すと、準委任の建前のもとでは、客先からの残業の打診は「命令」ではなく自社を通した「依頼」です。「一度、会社に確認させてください」と返すのは、この整理に沿った動き方です。

では、36協定があれば残業は断れないのか。

結論36協定があるだけでは、残業に従う義務は生まれません。

36協定は残業をさせても罰せられない状態をつくるだけで、従う義務の根拠は労働契約や就業規則にあります。自社の就業規則に残業を命じられる旨の定めがあれば、自社からの業務命令としての残業には原則従うことになります。

逆に、その定めがなければ、36協定があっても残業を命じる根拠にはなりません。断れるかどうかは、客先の都合ではなく自社の就業規則・契約書で決まります。

もっとも、依頼と命令の境目は、現場の力関係の中ではかなり曖昧です。三次請けのような下流の立場では、上位からの依頼を断りにくい空気があり得ますし、そこは法律論だけでは片づきません。

断ったところで罰則を受けるのは自社であって本人ではありませんが、断り方によっては次の契約更新に響くのではという不安は残ります。SESの契約更新が3か月ごとという短い周期になりがちな事情を考えると、法律上は依頼にすぎない打診でも、現場ではそう簡単に断り切れない重みを持ってしまいます。

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客先からの指示が指揮命令にあたるかどうかという論点は、また別の記事で詳しく整理しています。今回は残業時間の上限に絞って書いていますが、根っこにある「客先は本来、直接コントロールする立場にない」という建前は共通しています。

上限が迫っていると感じたときに、自分で確認できること

制度の建前を知っていても、現場で残業が積み上がっている最中にそれを思い出せるとは限りません。それでも、確認できることはいくつかあります。

1. 自分の月ごとの残業時間を記録しておく[客先の作業報告と自社の勤怠](/blog/ses-kintai-nijuu-kanri-zure/)のどちらかで構わないので、月末にまとめて見返せる形にしておきます。私は当時これをしていなかったので、2社目の数字は平均と最多の月しか分かりません。
2. 45時間・80時間・100時間という3つの数字を覚えておく原則の月45時間、2〜6か月平均の上限、単月の上限です。後ろの2つは休日労働を含めて数えます。今どのあたりにいるかが分かるだけで、次の一手を考えやすくなります。
3. 残業の打診には即答せず、自社に確認する一言を挟む「一度、会社に確認させてください」は角も立たず、法律上も理にかなった対応です。
4. 自社には具体的な数字を聞いてみる「特別条項付きの36協定があるか」「単月・複数月の上限まであとどれくらいか」を聞きます。断られても、断られたこと自体が一つの情報になります。
5. 精算幅の話と36協定の話を分けて考える請求額が変わるかどうかと、法律の上限に収まっているかどうかは、別々に確認する必要があります。
6. 自社で埒が明かなければ外部に相談する上限を超えていそうなのに自社が取り合わない場合は、労働基準監督署や、各都道府県労働局の総合労働相談コーナーに相談できます。私は使っていませんが、月ごとの記録があれば話が早いはずです。

私自身、これらを全部やれていたわけではありません。特に1つ目の記録は、今の4社目に移ってから初めて習慣にしたことです。

今の現場は、もともと週1出社の予定でしたが、最近はほぼフル在宅です。保守・改修が中心です。あの2社目の時期のように、月の残業が50時間を超えて積み上がるという状況は、今のところ経験していません。

現場によって残業の量がこれだけ変わるのを見ると、上限の話は「制度をどれだけ知っているか」だけでなく「どの現場に配置されるか」にも大きく左右されるのだと感じます。その配置は自分では選べないことが多いからこそ、せめて数字の物差しだけは自分の手元に持っておきたいと考えています。

まとめ

SESの残業に36協定の上限はあるのかという問いに対する答えは、上限はある、ただしそれは客先ではなく自社が結んでいる協定によって決まる、というものです。

精算幅というお金の物差しと、36協定というもう一つの物差しは別物です。どちらか一方だけを見て安心するのではなく、両方を分けて確認する視点を持っておくことをお勧めします。

もし今、残業が積み上がっていて数字が気になっているなら、まずは自分の月ごとの残業時間を書き出すところから始めてみてください。そこに、次に何を確認すべきかの手がかりがあるはずです。